Kitab Kifayatul Akhyar I

كفاية الأخيارفي حل غاية الإختصار
تقي الدين أبي بكر بن محمد الحسيني الحصيني الدمشقي الشافعي
سنة الولادة / سنة الوفاة 
تحقيق علي عبد الحميد بلطجي و محمد وهبي سليمان
الناشر دار الخير
سنة النشر 1994
مكان النشر دمشق
عدد الأجزاء 1
أخرى ردها ورد أرش السمنتين جميعا ويقاس بهذا ما في معناه وأما نقص العين بأن غصب زوجي خف قيمتهما عشرة دراهم فضاع أحدهما وصار قيمة الباقي درهمين لزمه قيمة التالف وهو خمسة وأرش النقص وهو ثلاثة فيلزمه ثمانية لأن الأرش حصل بالتفريق الحاصل عنده وهذا هو المذهب وقول الشيخ لزمه أرش نقصه يؤخذ منه أن نقص قيمة الأسعار لا يضمنها وهو الصحيح لأنه لا نقص في ذات المغصوب ولا في صفاته والذي فات إنما هو رغبات الناس وفي وجه يلزمه ذلك وبه قال الأكثرون قال الإمام أبو ثور وهو منقاس 
قلت وهو قوي لأن الغاصب مطالب بالرد في كل لحظة والسعر المرتفع بمنزلة المال العتيد الا ترى أنه لو باع الولي والوكيل أو عامل القراض ونحو ذلك بثمن المثل وهناك راغب بالزيادة لا يصح لأنه تفويت مال والله أعلم فكما يلزم الرد وأرش النقص يلزم الغاصب أجرة المثل لاختلاف السبب لأن سبب الأرش النقص والأجرة بسبب تفويت المنافع الله أعلم 
( فرع ) فتح باب قفص فيه طير ونفره ضمن بالإجماع قاله الماوردي لأنه نفر بفعله وإذا اقتصر على الفتح فالراجح أنه إن طار في الحال ضمن لأن الطائر ينفر ممن يقرب منه فطيرانه في الحال منسوب إليه كتهييجه وإن وقف الطائر ثم طار فلا ضمان لأن للحيوان اختيارا فينسب الطيران إليه الا ترى أن الحيوان يقصد ما ينفعه ويتوقى المهالك فالفاتح متسبب والطائر مباشر والمباشر مقدم على المتسبب والله أعلم قال 
وإن تلف ضمنه بمثله إن كان له مثل أو بقيمته إن لم يكن له مثل أكثر ما كانت من يوم الغصب إلى يوم التلف ) 
اذا تلف المغصوب سواء كان بفعله أو بآفة سماوية بأن وقع عليه شيء أو احترق أو غرق أو أخذه أحد وتحقق تلفه فإن كان مثليا ضمنه بمثله لقوله تعالى { فمن اعتدى عليكم فاعتدوا عليه بمثل ما اعتدى عليكم } ولأنه أقرب إلى حقه لأن المثلي كالنص لأنه محسوس والقيمة كالاجتهاد ولا يصار الى الاجتهاد إلا عند فقد النص ولو غضب مثليا في وقت الرخص فله طلبه في وقت الغلاء 
ثم ضابط المثلي ما حصره كيل أو وزن وجاز السلم فيه ويستثنى من هذا ما إذا أتلف عليه ماء في مفازة ثم لقيه على شط نهر أو أتلف عليه الثلج في الصيف ثم لقيه في الشتاء فالواجب قيمة المثل في تلك المفازة وقيمة الثلج في وقت الغضب والله أعلم
____________________
(1/283)


ولو كان المغصوب من ذوات القيم كالحيوان وغيره من غير المثلي لزمه أقصى قيم المغصوب من وقت الغصب إلى وقت التلف لأنه في حال زيادة القيمة غاصب مطالب بالرد فلما لم يرد في تلك الحالة ضمن الزيادة لتعديه وتجب قيمته من نقد البلد الذي حصل فيه التلف قاله الرافعي وكلام الرافعي محمول على ما إذا لم ينقل المغصوب فإن نقله قال ابن الرفعة فيتجه أن يعتبر نقد البلد الذي تعتبر القيمة فيه وهو أكثر البلدين قيمة قال ابن الرفعة في البحر عن والده ما يقاربه والعبرة بالنقد الغالب فإن غلب نقدان وتساويا عين القاضي واحدا ما قاله الرافعي في كتاب البيع والله أعلم 
( فرع ) لو ظفر بالغاصب في بلد التلف والمغصب مثلي وهو موجود فالصحيح أنه إن كان لا مؤنة لنقله كالنقد فله مطالبته بالمثل وإلا فلا يطالبه ويغرمه قيمة بلد التلف لأنه تعذر على المالك الرجوع إلى المثل والله أعلم قال & باب الشفعة & فصل والشفعة واجبة بالخلطة دون الجوار فيما ينقسم دون مالا ينقسم وفي كل ما لا ينقل من الأرض كالعقار ونحوه 
الشفعة من شفعت الشيء وثنيته وقيل من التسوية والإعانة لأنه يتقوى بما يأخذه 
وهي في الشرع حق تملك قهري يثبت للشريك القديم على الحادث بسبب الشركة بما يملك به لدفع الضرر واختلف في المعنى الذي شرعت لأجله فالذي اختاره الشافعي أنه ضرر مؤنة القسمة واستحداث المرافق وغيرها والقول الثاني ضرر سوء المشاركة 
والأصل في ثبوتها ورد 
( قضى رسول الله صلى الله عليه وسلم بالشفعة في كل ما لا يقسم فإذا وقعت الحدود وصرفت الطرق فلا شفعة ) وفي رواية في 
( أرض أو ربع أو حائط ) والربع المنزل والحائط البستان ونقل ابن المنذر الإجماع على إثبات الشفعة وهو ممنوع فقد خالف في ذلك جابر بن زيد من كبار التابعين وغيره إذا عرفت هذا فقول الشيخ واجبة أي ثابتة يعني
____________________
(1/284)

تثبت للشريك المخالط خلطة الشيوع دون الشريك الجار للحديث السابق وقوله فيما ينقسم دون ما لا ينقسم فيه إشارة إلى أن العلة في ثبوت الشفعة ضرر مؤنة القسمة فلهذا تثبت فيما يقبل القسمة ويجبر الشريك فيه على القسمة بشرط أن ينتفع بالمقسوم على الوجه الذي كان ينتفع به قبل القسمة وهذا هو الصحيح ولهذا لا تثبت الشفعة في الشيء الذي لو قسم لبطلت منفعته المقصودة منه قبل القسمة كالحمام الصغير فإنه لا يمكن جعله حمامين وإن أمكن كحمام كبير ثبتت الشفعة لأن الشريك يجبر على قسمته وكذا لا شفعة في الطريق الضيق ونحو ذلك وقوله وفي كل ما لا ينقل احترز به عن المنقولات أي لا تثبت الشفعة في المنقول لقوله صلى الله عليه وسلم 
( لا شفعة إلا في ربع أو حائط ) وتثبت في كل مالا ينقل كالارض والربوع وإذا ثبتت في الأرض تبعت الأشجار والأبنية فيها لأن الحديث فيه لفظ الربع وهو يتناول الأبنية ولفظ الحائط يتناول الأشجار 
واعلم أنه كما تتبع الأشجار الأرض كذلك تتبع الأبواب والرفوف المسمرة للبناء وكل ما يتبع في البيع عند الإطلاق كذلك هنا 
واعلم أن الأبنية والأشجار إذا بيعت وحدها فلا شفعة فيها على الصحيح لأنها منقولة وإن أريدت للدوام فإذا عرفت هذا فلا شفعة في الأبنية وفي الأرض الموقوفة كالأشجار لأن الأرض لا تستتبع والحالة هذه وكذلك الأراضي المحتكرة فاعرفه والله أعلم قال 
( بالثمن الذي وقع عليه البيع وهي على الفور فإن أخرها مع القدرة عليها بطلت ) 
قوله بالثمن متعلق بمحذوف تقدير الكلام أخذ الشفيع المبيع بالثمن والمعنى أخذ بمثل الثمن إن كان الثمن مثليا أو بقيمته إن كان متقوما ويمكن حمل اللفظ على ظاهره حيث صار الثمن إلى الشفيع والاعتبار بوقت البيع لأنه وقت استحقاق الشفعة كذا علله الرافعي ونقله البندنيجي عن نص الشافعي ولو كان الثمن مؤجلا فالأظهر أن الشفيع مخير بين أن يعجل ويأخذ في الحال أو يصبر إلى محل الثمن ويأخذ لأنا إذا جوزنا الأخذ بالمؤجل أضررنا بالمشتري لأن الذمم تختلف وإن ألزمناه الاخذ بالحال أضررنا بالشفيع لأجل يقابله قسط من الثمن فكان ما قلنا دفعا للضررين ثم الشفعة على الفور على الأظهر لقوله صلى الله عليه وسلم 
( الشفعة كحل العقال ) معناه أنها تفوت عند عدم المبادرة كما يفوت البعير الشرود إذا حل عقاله ولم يبتدر إليه وروى 
( الشفعة
____________________
(1/285)

لمن واثبها ) ولأنه حق ثبت لدفع الضرر فكان على الفور كالرد بالعيب والله أعلم 
واعلم أن المراد بكونها على الفور طلبها لا تملكها نبه عليه ابن الرفعة في المطلب فاعرفه وقيل تمتد ثلاثة أيام وقيل غير ذلك فإذا علم الشفيع بالمبيع فليبادر على العادة وقد مر ذلك في رد المبيع بالعيب فلو كان مريضا أو غائبا عن بلد المشتري أو خائفا من عدو فليوكل إن قدر وإلا فليشهد على الطلب فإن ترك المقدور عليه بطل حقه على الراجح لأنه مشعر بالترك وهذا في المرض الثقيل فإن كان مرضا خفيفا لا يمنعه من المطالبة كالصداع اليسير كان كالصحيح قاله ابن الرفعة ولو كان محبوسا ظلما فهو كالمرض الثقيل ولو خرج للطلب حاضرا كان أو غائبا فهل يجب الإشهاد أنه على الطلب الصحيح في الرافعي والروضة أنه إذا لم يشهد لا يبطل حقه وصحح النووي في تصحيح التنبيه أنه في الغالب يبطل إذا لم يشهد والمعتمد الأول كما لو بعث وكيلا فإنه يكفي ولو قال الشفيع لم أعلم أن الشفعة على الفور وهو ممن يخفى عليه صدق ولو اختلفنا في السفر لأجل الشفعة صدق الشفيع قاله الماوردي ولو رفع الشفيع الأمر إلى القاضي وترك مطالبة المشتري مع حضوره جاز ولو أشهد على الطلب ولم يراجع المشتري ولا القاضي لم يكف وإن كان المشتري غائبا رفع الأمر إلى القاضي وأخذ ولو أخر الطلب وقال لم أصدق المخبر لم يعذر إن أخبره ثقة سواء كان عدلا أو عبدا أو إمراة لأن خبر الثقة مقبول ومن لا يوثق به كالكافر والفاسق والصبي والمغفل ونحوهم قال ابن الرفعة في المطلب وهذا في الظاهر أما في الباطن فالاعتبار بما يقع في نفسه من صدق المخبر كافرا كان أو فاسقا أو غيرهما وقد صرح به الماوردي وعلله بأن ما يتعلق بالمعاملات يستوي فيها خبر المسلم وغيره إذا وقع في النفس صدقه والله أعلم قال 
( وإذا تزوج امرأة على شقص أخذه الشفيع بمهر المثل ) 
مكان بين اثنين نكح واحد منهما امرأة وأصدقها نصيبه من ذلك المكان وهو مما يثبت فيه الشفعة فلشريكه أن يأخذ ذلك المهمور بالشفعة وكذا لو كان ذلك المكان ملك امرأة وملك شخص آخر فقالت للزوج خالعني على نصيبي من ذلك المكان أو طلقني عليه ففعل بانت منه واستحق الزوج ذلك الشقص وللشفيع اخذه من الزوج كما أن له أخذه من المرا في صورة الإصداق ويأخذه بمهر المثل لا بقيمة الشقص على الراجح ووجهه أن البضع متقوم وقيمته بمهر المثل لأنه بدل الشقص فالبضع هو ثمن الشقص والله أعلم قال
____________________
(1/286)


( وإن كان الشفعاء جماعة استحقوها على قدر الأملاك ) 
إذا كان ما يجب فيه الشفعة ملكا لجماعة وهم متفاوتون في قدر الملك وباع أحدهم حصته فهل يأخذون على عدد رؤوسهم أم على قدر أملاكهم فيه خلاف الأصح أخذ كل واحد منهم على قدر حصته ووجهه أن الأخذ حق يستحق بالملك فقسط على قدره كالأجرة والثمرة فإن كان واحد من الملاك يأخذ على قدر ملكه من الأجرة والثمرة وقيل يأخذون على عدد ؤوسهم نظرا إلى اصل الملك ألا ترى أن الواحد إذا انفرد أخذ الكل والله أعلم 
( فرع ) ثبت لشخص الشفعة في شيء فقال أسقطت حقي من الصفة وأخذت الباقي سقط حقه كله من الشفعة لأن الشفعة خصلة واحدة لا يمكن تبعضها فأشبه ما إذا اسقط بعض القصاص فإنه يسقط كله والله أعلم 
( فرع ) إذا تصرف المشتري في الشقص بالبيع والإجارة والوقف فهو صحيح لأنه تصرف صادف ملكه كتصرف الولد فيما وهبه له أبوه وقال ابن شريح هو باطل فعلى الصحيح للشفيع نقص الوقف والإجارة لأن حقه باق وهو في المبيع وهو مخير بين أن يأخذ بالبيع الثاني أو ينقضه ويأخذ بالأول لأن كلا منهما صحيح وقد يكون الثمن في أحدهما أقل أو من جنس هو عليه أيسر 
واعلم أنه ليس المراد بالنقض احتياله إلى إنشاء نقض قبل الأخذ بل المراد أن له نقضه بالأخذ نبه على ذلك ابن الرفعة في المطلب والله أعلم قال & باب القراض & فصل وللقراض أربعة شرائط أن يكون على ناض من الدراهم والدنانير وأن ياذن رب المال للعامل في التصرف مطلقا فيما لا ينقطع غالبا 
القراض والمضاربة بمعنى واحد والقراض مشتق من القرض وهو القطع لأن المال قطع قطعة من ماله ليتجر فيها وقطعة من ربحه 
وحده في الشرع عقد على نقد ليتصرف فيه العامل بالتجارة فيكون الربح بينهما على حسب الشرط من مساواة أو مفاضلة 
والأصل فيه أنه عليه الصلاة والسلام ضارب لخديجة بمالها إلى الشام وغير ذلك وأجمعت
____________________
(1/287)

الصحابة عليه ومنهم من قاسه على المساقاة بجامع الحاجة إذ قد يكون للشخص نخل ومال ولا يحسن العمل وآخر عكسه ما روي أنه عليه الصلاة والسلام قال 
( ثلاثة فيهن البركة البيع إلى أجل والمقارضة واختلاط البر بالشعير لا للبيع ) إذا عرفت هذا فلعقد القراض شروط 
أحدها اشترطوا لصحته كون المال دراهم أو دنانير فلا يجوز على حلي ولا على تبر ولا على عروض وهل يجوز على الدراهم والدنانير المغشوشة فيه خلاف الصحيح أن لا يصح لأن عقد القراض مشتمل على غرر لأن العمل غير مضبوط والربح غير موثوق به وهو عقد يعقد لينفسخ ومبني القراض على رد رأس المال وهو مع الجهل متعذر بخلاف رأس السلم فإنه عقد وضع للزوم وقيل يجوز إذا راج رواج الخالص قال الإمام محله إذا كانت قيمته قريبة من المال الخالص 
قلت العمل على هذا إذ المعنى المقصود من القراض يحصل به لا سيما وقد تعذر الخالص في أغلب البلاد فلو اشترطنا ذلك لأدى إلى إبطال هذا الباب في غالب النواحي وهو حرج فالمتجه الصحة لعمل الناس عليه بلا نكير ويؤيده أن الشركة تجوز على المغشوش على ما صححه النووي في زيادته مع أنه عقد فيه غرر من الوجوه المذكورة في القراض من جهة أن عمل كل من الشريكين غير مضبوط والربح غير موثوق به وهو عقد عقد لينفسخ وعلة الحاجة موجودة والله أعلم 
الشرط الثاني أن لا يكون العامل مضيقا عليه ثم التضييق تارة يكون بمنع التصرف مطلقا بأن يقول لا تشتر شيئا حتى تشاورني وكذلك لا تبع إلا بمشورتي لأن ذلك يؤدي إلى فوات مقصود العقد فقد يجد شيئا يربح ولو راجعه لفات وكذا البيع فيؤدي إلى فوات مقصود القراض وهو الربح وتارة يكون التضييق بأن يشترط عليه شراء متاع معين كهذه الحنطة أو هذه الثياب أو يشترط عليه شراء نوع يندر وجوده كالخيل العتاق أو البلق ونحو ذلك أو فيما لا يوجد صيفا وشتاء كالفواكه الرطبة ونحو ذلك أو يشترط عليه معاملة شخص معين أن لا تشتر إلا من فلان أو لا تبع إلا منه فهذه الشروط كلها مفسدة لعقد القراض لأن المتاع المعين قد لا يبيعه مالكه وعلى تقدير بيعه قد لا يربح وأما الشخص المعين فقد لا يعاملة وقد لا يجد عنده ما يظن فيه ربحا وقد
____________________
(1/288)

لا يبيع إلا بثمن غال وكل هذه الأمور تفوت مقصود عقد القراض فلا بد من عدم اشتراطها حتى لو شرط رب المال أن يكون رأس المال معه ويوفي الثمن إذا اشترى العامل فسد القراض لوجود التضييق المنافي لعقد القراض نعم لو شرط عليه أن لا يبيع ولا يشتري إلا في سوق صح بخلاف الدكان المعين لأن السوق المعين كالنوع العام الموجود بخلاف الحانوت فإنه كالشخص المعين كذا قاله الماوردي ولا يشترط بيان مدة القراض بخلاف المساقاة لأن الربح ليس له وقت معلوم بخلاف الثمرة وايضا فهما قادران على فسخ القراض متى شاء لأنه عقد جائز فلو ذكر مدة ومنعه التصرف بعدها فسد العقد لأنه يخل بالمقصود وإن منعه الشراء بعدها فلا يضر على الأصح لأن المالك متمكن من منعه من الشراء في كل وقت فجاز أن يتعرض له في العقد والله أعلم 
( فرع ) قارض شخصا على أن يشتري حنطة فيطحن ويخبز أو يغزل غزلا فينسجه ويبيعه فسد القراض لأن القراض رخصة شرع للحاجة وهذه الأعمال مضبوطة يمكن الاستئجار عليها فلم تكن الرخصة شاملة لها فلو فعل العامل ذلك بلا شرط لم يفسد القراض على الراجح ويقاس باقي الأمور بما ذكرنا والله أعلم قال 
( وأن يشترط له جزءا معلوما من الربح وأن لا يقدره بمدة ) 
من شروط عقد القراض اشتراك رب المال والعامل في الربح ليأخذ هذا بماله وذاك بعمله فلو قال قارضتك على أن الربح كله لي أو كله لك فسد العقد لأنه على خلاف مقتضى العقد وكما يشترط أن يكون الربح بينهما يشترط أن يكون معلوما بالجزئية ككون الربح بيننا نصفين أو أثلاثا ونحو ذلك فلو قال على أن لك نصيبا أو جزءا فهو فاسد للجهل بالعوض فلو قال على أن الربح بيننا صح ويكون نصفين ولو اشترط للعامل قدرا معلوما كمائة مثلا أو ربح نوع كربح هذه البضاعة فسد لأن الربح قد ينحصر في المائة أو في ذلك النوع فيؤدي إلى اختصاص العامل بالربح وقد لا يربح ذلك النوع ويربح غيره فيؤدي إلى أن عمله يضيع وهو خلاف مقصود العقد ولو شرط أن يلبس الثوب الذي يشتريه فسد لأنه داخل في العوض ما ليس من الربح وقياسه أنه لو اشترط عليه أن ينفق من رأس المال أنه لا يصح وهذا النوع كثير الوقوع والله أعلم وقوله وأن لا يقدرة بمدة يجوز أن يراد به العقد وقد تقدم حكمه ويجوز أن يريد أن يقدر الربح بمدة بأن يقول كما يفعله كثير من الناس اتجر وربح هذه السنة بيننا وربح السنة الآتية اختص بها دونك أو عكسه والأول اقرب والله أعلم 
( فرع ) ليس للعامل أن ينفق على نفسه من رأس المال حضرا للعرف ولا سفرا على الراجح لأن النفقة قد تكون قدر الربح فيفوز بالربح دون رب المال ولأن له جعلا معلوما فلا يستحق معه
____________________
(1/289)

شيئا آخر وليس له أن يسافر بغير إذن رب المال فإن أذن له فسافر ومعه مال لنفسه وقلنا له أن ينفق في السفر كما رواه المزني لأنه بالسفر قد سلم نفسه فأشبه الزوجة فتتوزع النفقة على قدر المالين والله أعلم قال 
( ولا ضمان على العامل إلا بالعدوان ) 
العامل أمين لأنه قبض المال بإذن مالكه فأشبه سائر الأمناء فلا ضمان عليه إلا بالتعدي لتقصيره كالأمناء فلو ادعى عليه رب المال الخيانة فالقول قول العامل لأن الأصل عدمها وكذا يصدق في قدر رأس المال لأن الأصل عدم الزيادة وكذا يصدق في قوله لم أربح أو لم أربح إلا كذا أو اشتريت للقراض أو اشتريت لي لأنه أعرف بنيته وكذا لو ادعى عليه أنه نهاه عن كذا فالقول قول العامل لأن الأصل عدم النهي ويقبل قوله في دعوى التلف كالوكيل والمودع إلا أن يذكر شيئا ظاهرا فلا يقبل إلا ببينة لأن إقامة البينة على السبب الظاهر غير متعذرة ولو ادعى رد رأس المال فهل يقبل وجهان الأصح نعم لأنه أمين فأشبه المودع ولو اختلفا في جنس رأس المال صدق العامل والله أعلم 
( فرع ) اختلف رب المال والعامل في القدر المشروط تحالفا وللعامل أجرة المثل ويفوز المالك بالربح كله وبمجرد التحالف ينفسخ العقد صرح به النووي في زيادة الروضة عن البيان بلا مخالفة وكلام المنهاج يقتضيه وصرح به الروياني أيضا والله أعلم قال 
( وإن حصل خسران وربح جبر الخسران بالربح ) 
القاعدة المقررة في القراض أن الربح وقاية لرأس المال ثم الخسران تارة يكون برخص السعر في البضاعة وتارة يكون بنقص جزء من مال التجارة بأن يتلف بعضه وقد يكون بتلف بعض رأس المال فإذا دفع إليه مائتين مثلا وقال اتجر بهما فتلفت إحداهما فتارة تتلف قبل التصرف وتارة بعدها فإذا تلفت قبل التصرف فوجهان 
أحدهما أنها خسران ورأس المال مائتان لأن المائتين بقبض العامل صارتا مال قراض فتجبر المائة التالفة بالربح وأصحهما تتلف من رأس المال ويكون رأس المال مائة لأن العقد لم يتأكد بالعمل فلو اشترى بالمائتين شيئين فتلف أحدهما فقيل يتلف من رأس المال لأنه لم يتصرف بالبيع لأن به يظهر الربح فهو المقصود الأعظم والمذهب أنه يجبر من الربح لأنه تصرف في مال القراض بالشراء فلا يأخذ شيئا حتى يرد ما تصرف فيه إلى مالكه فلو أتلف أجنبي جميعه أو بعضه اخذ منه بدله واستمر القراض والله أعلم
____________________
(1/290)


( فرع ) عقد القراض جائز من الطرفين لأن أوله وكالة وبعد ظهور الرح شركة وكلاهما عقد جائز فلكل من المالك والعامل الفسخ فإذا فسخ أحدهما ارتفع القراض وإن لم يحضر صاحبه ولو مات أحدهما أو جن أو أغمي عليه انفسخ أيضا فإذا انفسخ لم يكن للعامل أن يشتري ثم ينظر إن كان المال دينا لزم العامل استيفاؤه سواء ظهر الربح أم لا لأن الدين ملك ناقص وقد أخذ من رب المال ملكا تاما فليرد مثل ما أخذ وإن لم يكن دينا نظر أن كان نقدا من جنس رأس المال ولا ربح أخذه رب المال وإن كان هناك ربح اقتسماه بحسب الشرط فإن كان نقدا من غير جنس رأس المال أو عرضا نظر إن كان هناك ربح لزم العامل بيعه إن طلبه المالك وللعامل بيعه وإن أبى المالك لأجل الربح وليس للعامل تأخير البيع إلى موسم رواج المتاع لأن حق المالك معجل فلو قال العامل تركت حقي لك فلا تكلفني البيع لم تلزمه الإجابة على الأصح لأن التنضيض كلفة فلا تسقط عن العامل ولو قال رب المال لا تبع ونقتسم العروض أو قال أعطيك قدر نصيبك ناضا ففي تمكن العامل من البيع وجهان والذي قطع به الشيخ أبو حامد والقاضي أبو الطيب أنه لا يمكن لأنه إذا جاز للمعير أن يتملك غراس المستعير بقيمته لدفع الضرر فالمالك هناك أولى لأنه شريك هذا إذا كان في المال ربح فإن لم يكن ربح فهل للمالك تكليف العامل البيع وجهان الراجح نعم ليرد كما أخذ ولأنه لا يلزم المالك مشقة البيع هل للعامل البيع إن رضي المالك بإمساكها وجهان الصحيح أن له ذلك إذا توقع ربحا بأن ظفر براغب أو بسوق يتوقع فيه الربح واعلم أنه حيث لزم البيع للعامل قال الإمام فالذي قطع به المحققون أن الذي يلزمه بيعه وتنضيضه قدر راس المال وأما الزائد فحكمه حكم عرض مشترك بين اثنين فلا يكلف واحد منهما بيعه وما ذكره الإمام سكت عليه الرافعي في الشرح والنووي في الروضة وجزما بذلك في المحرر والمنهاج نعم كلام التنبيه يقتضي بيع الجميع والله أعلم قال & باب المساقاة & فصل والمساقاة جائزة على النخل والكرم ولها شرائط أن يقدرها بمدة معلومة وأن ينفرد العامل بعمله وألا يشترط مشاركة المالك في العمل ويشترط للعامل جزء معلوم من الثمرة 
المساقاة هي أن يعامل إنسان على شجر ليتعهدها بالسقي والتربية على أن ما رزق الله تعالى من ثمر يكون بينهما ولما كان السقي أنفع الأعمال اشتق منه اسم العقد 
واتفق على جوازها الصحابة والتابعون وقبل الاتفاق حجة الجواز ما ورد عن ابن عمر
____________________
(1/291)

رضي الله عنهما أن رسول الله صلى الله عليه وسلم 
( أعطى خيبر بشطر ما يخرج منها من ثمر أو زرع ) وفي رواية 
( دفع إلى يهود خيبر نخل خيبر وأرضها على أن يعملوها من أموالهم وأن لرسول الله صلى الله عليه وسلم شطرها ) وغير ذلك من الأخبار ولا شك في جوازها على النخل لأنه مورد النص وهل العنب منصوص عليه أم مقاس قيل إن الشافعي قاسه على النخل بجامع وجوب الزكاة وإمكان الخرص وقيل إن الشافعي أخذه من النص وهو أن النبي صلى الله عليه وسلم عامل أهل خيبر على الشطر مما يخرج من النخل والكرم وهل يجوز على غير النخل والعنب من الأشجار المثمرة كالتين والمشمش وغيرهما من الأشجار قولان حكاهما الرافعي بلا ترجيح والجديد المنع لأنها أشجار لا زكاة فيها فلم تجز المساقاة عليها كالموز والصوبر وهذا ما صححه النووي في الروضة والقديم أنه يجوز لأنه عليه الصلاة والسلام عامل أهل خيبر بالشطر مما يخرج من النخل والشجر وبهذا قال الإمامان مالك وأحمد رضي الله عنهما واختاره النووي في تصحيح التنبيه وأجاب القائلون بالجديد بأن الشجر المراد بها النخل لأنها الموجودة في خيبر وفرقوا بين النخل والعنب وغيرهما من الأشجار بأن النخل والكرم لا ينمو إلا بالعمل فيها لأن النخل يحتاج إلى اللقاح والكرم إلى الكساح وبقية الاشجار تنمو من غير تعهد نعم التعهد يزيدها في كبر الثمر وطيبه 
واعلم أن محل الخلاف فيما إذا أفردت بالمساقاة أما إذا ساقاه عليها تبعا لنخل أو عنب ففيه وجهان حكاهما الرافعي في آخر المزارعة بلا ترجيح قال النووي أصحهما أنه يجوز قياسا على المزارعة 
إذا عرفت هذه فللمساقاة شروط 
أحدهما التوقيت لأنها عقد لازم فأشبه الإجارة ونحوها بخلاف القراض والفرق أن لخروج الثمار غاية معلومة سهل ضبطها بخلاف القراض فإن الربح ليس له وقت مضبوط فقد لا يحصل الربح في المدة المقدرة ولو وقت بالإدراك لم يصح على الراجح لجهل المدة 
الشرط الثاني أن ينفرد العامل بالعمل لأنه وضع الباب فلو شرط أن يعمل معه مالك الأشجار فسخ العقد لأنه مخالف لوضع المساقاة والقاعدة أن كل ما يجب على العامل إذا شرط على المالك يفسد العقد على الأصح وقيل يفسد الشرط فقط نعم يستثني مسألة ذكرها ابن الرفعة عن نص الشافعي في البويطي وهو أنه إذا شرط على المالك السقي جاز حكاه
____________________
(1/292)

البندنيجي عن النص والنص مفروض فيما إذا كان يشرب بعروقه لكن حكي الماوردي فيما يشرب بعروقه فيما يشرب بعروقه كنخل البصرة أوجها 
أحدها أن سقيها على العامل 
والثاني على المالك حتى لو شرطها على العامل بطل العقد 
والثالث يجوز اشتراطها على المالك وعلى العامل فإن أطلق لم تلزم واحدا منهما 
الشرط الثالث أن يكون للعامل جزء معلوم من الثمرة ويكون الجزء معلوما بالجزئية كالنصف والثلث للنص فلو شرط له ثمر نخلات معينة لم تصح لأنه خالف النص ولأنه قد لا تثمر هذه النخلات فيضيع عمله أو لا يثمر غيرها فيضيع المالك وهذا غرر وعقد المساقاة غرر لأنه عقد على معدوم جوز للحاجة وغرران على شيء يمنعان صحته ولو قال على أن ما فتح الله بيننا صح وحمل على النصف ولو قال أنا أرضيك ونحو ذلك لم يصح العقد ولو ساقاه ثلاث سنين مثلا جاز أن يجعل له في الأولى النصف وفي الثانية الثلث وفي الثالثة السدس وبالعكس لانتفاء الغرر وهذا هو الصحيح والله أعلم 
( فرع ) لو شرط في العقد أن يكون سواقط النخل من السعف والليف ونحوهما للعامل بطل العقد لأنها لرب النخل وهي غير مقصودة فلو شرط لهما فوجهان ويشترط رؤية الأشجار لصحة المساقاة على المذهب والله أعلم قال 
( ثم العمل فيها على ضربين عمل يعود نفعه على الثمرة فهو على العامل وعمل يعود نفعه على الأصل فهو على رب المال ) 
على العامل كل ما تحتاج إليه الثمار لزيادة أو إصلاح من عمل بشرط أن يتكرر كل سنة وإنما اعتبرنا التكرر لأن ما لا يتكرر كل سنة يبقى اثره بعد الفراغ من المساقاة وتكليف العامل مثل ذلك إجحاف به فيجب على العامل السقي وتوابعه من إصلاح طرق الماء والمواضع التي يقف فيها الماء وسمل الآبار والأنهار وإدا